法蘭西隨筆 (Les essais de Tomlinfox) 2005

很多人都有科技焦慮的情緒，而法律人該有科技焦慮的情緒嗎？

首先，我們來看以下一則新聞。

【P2P業者飛行網Kuro被控違反著作權案，台北地方法院（9月9日）一審宣判，kuro敗訴，合議庭認定下載的使用者，與以營利為目的的kuro，為侵害著作權的共犯，Kuro執行長陳國華及總經理陳國雄兄弟各處有期徒刑三年，均併科罰金300萬元，另一負責人飛行網股份有限公司董事長陳壽騰則被判兩年，下載歌曲的使用者陳佳惠被判4月徒刑，得易科罰金，緩刑3年。（節錄自聯合新聞網，網址：http://udn.com/NEWS/INFOTECH/INF3/2889107.shtml）】

當然啦，聯合新聞網的這則新聞不是我們要評論的部分，雖然跟以往一樣，這則新聞犯了基本的錯誤：把「敗訴」一詞用在刑事判決上，（民事判決才有勝敗訴可言）並且後續的新聞還試圖將法院塑造成終於「跟上」時代潮流的模樣。（附帶一提的是，曾有人提議過讓BLOG的作者來做全民新聞，但在我看來其實不用那麼麻煩：現在的新聞早就BLOG化了。）無論如何，對於一項涉及高科技的案件，在台灣這個充滿科技焦慮的國度中，確實引起了許多的目光。

P2P是什麼東西呢？簡單地說，這是一種網路傳輸的技術。用過BT一類下載影音檔案的人應該都不難理解這種傳輸方式的好處。而這種傳輸方法又跟犯罪有什麼關係？沒事幹嘛法院要去抓人來判刑呢？

簡單地說，這項技術基本上是中性的，無所謂罪刑的問題，就跟發明菜刀一樣。但是，如果今天有人用菜刀去砍人，那就會有問題啦。P2P的會扯上刑法，問題也在這裏：到底有沒有人把這個技術，拿去用來「犯罪」？特別是牽涉到著作權的保護問題呢？

類似的案件，6月30日EzPeer業者全球數碼科技股份有限公司（也就是EzPeer案）負責人則是由士林地院判決無罪。那麼我們就要問了，何以形式上同樣是關於P2P的業者的案件，台北地院與士林地院的判決結果卻是相異呢？這中間有沒有什麼蹊蹺？

造成判決歧異可能有兩種原因，第一種是法官看法不同，第二種是法官看法沒多大差異，而是案件在事實上根本就不相同。而在我看來，這兩個案子的事實是不一樣的，這是判決結果相異的主要原因，但法官在這前後兩個判決中（KURO在後，EzPeer在前），表現出來的推論方式也是不大相同的，特別是EzPeer一案，在我看來，這可以說是一個經典的刑事判決，其推論之詳盡，論證之仔細，確實令人拍案稱快。

以下的分析或許很無聊，但我覺得這也是法律實務工作者常常會碰到的問題：社會上的行業千奇百怪，如何以一個法律的觀點來觀察與評斷社會事實，而不是以各行各業的觀點與技術細節去評斷，是多麼地難以拿捏，也是需要多麼清晰與客觀的推論方法，才能達到合乎正義與社會公平的這種抽象目標與需求。

這就像看日劇「白色巨塔」時，所環繞的問題一樣：我們底應該從哪一種「專家」的角度去論證一個人的責任呢？高科技行業一如其他的行業，只要與社會上的人互動，就會發生許多衍生的法律問題，而這些法律問題的評價方式，與這些法律問題中所牽涉的技術方式，有時候未必是緊密相連的。從這個角度來說，在訴訟中，問對問題，找出爭議點（ISSUE）就往往比究明細節要來得重要的多。

回到原來的問題：P2P本身的技術問題在這兩個案件中，究竟重不重要？這可以說是兩個案子討論的重心。從技術面來說，法院的判決把P2P的技術方式分成「集中式」與「分散式」兩類：在集中式傳輸中，網路上為個人使用者之間相互順利連線而介入的中央伺服器型態，利用索引伺服器充當快取來儲存資訊，以增快搜尋速度，僅有在資料的檔案傳輸時，才讓使用者雙方進行P2P 傳輸， Napster 即採取此一P2P 架構。

在分散式傳輸中，是指不透過中央媒介者中央伺服器，擁有類似性能的電腦使用者之間相互連線的型態，使用者相互之間自行交換檔案的型態。其透過每個使用者端相互詢問搜尋，進而P2P 傳輸，這一類的軟體或平台以Gnutella為代表。

這種分類有什麼意義呢？在台北地方法院（也就是KURO案）的看法中，如果公司是採取集中式的傳輸，亦即「會員實際從事下載行為...欲從其他會員下載檔案時，於主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP位址、路徑、並建立連線，使會員得迅速搜尋下載，且在下載傳輸中斷時，提供續傳功能，自中斷處為其另覓其他會員之IP使之連線繼續」這種設置行為的評價是「科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護之法益，但其為追求自己之商業利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費使用或購買，則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具，造成法益被侵害之結果及因果歷程，自然係其事先可預見，且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意，依上開說明，自可認其具有不確定之犯罪故意，而不得於事後再以該科技仍可供其他合法用途使用，不知行為人會以之作為犯罪工具為由，推諉其不知情。」

問題是，這種推論合理嗎？所謂「可能被用以作為犯罪之工具」 是一項很含糊的標準，因為我們幾乎不能保證所有的高科技產品的開發或提供都不會被用來當成犯罪的工具，那麼，以此推論或是認定科技提供者就是有犯罪的不確定故意，是否適當呢？

同樣的問題在EzPeer案中則顯得精細許多，（當然，這和公訴檢察官的策略有關：公訴人幾乎是竭盡一切的攻擊EzPeer，以共同正犯、單獨正犯、間接正犯、教唆犯與幫助犯等罪名對被告起訴）承審的士林地院法官幾乎是鉅細靡遺地討論了被告行為人的故意部分，例如：

「被告吳怡達確實以回饋機制鼓勵會員下載檔案，也在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市、流行的音樂訊息公告周知，此有告訴人所提出之ezPeer網站網頁畫面可稽（附於本院卷八第128 頁至第148 頁），然此商業促銷手段，目的無非在於刺激消費意願，希望會員大量使用其軟體，與被告吳怡達設置ezPeer網站平台是否基於侵害著作權之意圖不能混為一談。...  被告吳怡達所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著作財產權，並為相關著作權說明，此有卷 附ezPeer網站公告足徵... 綜上所述，ezPeer 機制顯非只能使用於著作權侵害一途，亦乏積極證據足認被告吳怡達係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制。」

當然，KURO案中被告因案還被查扣了大量的重製品證物，充分的蒐證使得法官在論處KURO被告的刑責上來說要相對地輕鬆了許多。再加上KURO案中，有以假會員的方式從事重製與散佈MP3的行為，這和EzPeer這個案子有相當的差異：因為在後一案中，被告只是提供一個資訊平台供會員互相傳輸相關的檔案而已，檢察官並未握有被告重製MP3的直接證據，這也使得整個判決在論斷被告的行為上更顯困難。

但無論如何，在P2P的被告是否觸及刑責的問題上，EzPeer案中法官的一句話是非常重要的考量點：「評價之對象應係被告之營運模式，而非被告所提供之網站平台搜尋檔案之方式。」也就是說，P2P究竟應該如何運作，這不是刑法（著作權法的罰則，也是廣義的刑法）所要討論的問題，問題在於被告的什麼行為應該受到刑法的評價。在這個案子裡面，P2P的技術問題不能作為法院考慮被告行為是不是符合法律規定的判斷標準，而是被告怎麼樣去利用P2P這個技術，這個行為才是法官要評價的。

無可否認地，在訴訟上我們可以發現有許多策略是喜歡打著高科技與專業技術去混淆法官的判斷的，然而EzPeer案中我們發現這種擾亂戰術卻未必能夠奏效。如同法官最後在判決中所明白指出的：「這樣一個不成熟的利益（指著作權）竟然以刑法保護之，適用上當然必須嚴謹」，不難發現所謂的「科技法律」外表，最後所回歸的本質還是在於社會科學上的評價而已。

那麼，回到我們的主題，法律人該有科技焦慮嗎？或許大可不必：如果科技的發展因此改變了法官的價值觀，法官評價科技本身就不會存在著障礙；如果科技的發展沒有改變什麼，那麼過於誇大科技的本身，對於評價這項工作而言，仍是一點意義也沒有的。

---

 

【附錄】

第一案 （KURO案）
台灣台北地方法院92年度訴字第2146號刑事判決（節錄，並經本文重新編排）

一、重要論點：（事實略）教授林盈達於本院九十四年六月二十一日審理時證稱：伊在上述時間以Sniffer Pro 軟體觀測，發現會員搜尋及下載時，用戶端必須保持與檔名索引伺服器連線才能搜尋，也必須保持與其他用戶端之連線才能下載，如果連線中斷，就不能搜尋、下載。又下載過程中，如用戶端登出系統即無法下載。 

辯護人於本院九十四年七月二十九日審理時當庭勘驗所得出之結果，僅能證明此一時點被告飛行網公司系統主機之運作情形，尚難以此即否認證人林盈達所為觀測結果之正確性。

二、著作之合理使用

其下載之目的乃係供個人娛樂，並因此節省其應支出之購買正版CD費用，顯非為非營利之教育目的，而可認係具有商業性之娛樂目的，且其係整首歌曲下載，並非擷取片段，下載之數量又多達九百七十首，其如此大量下載之結果顯然會減少告訴人光碟之銷售量，影響著作權人之創作意願及其對數位音樂下載市場之拓展，參酌上開規定，自不構成著作之合理使用。...

九十三年九月修正前之著作權法第九十一條第二項規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新台幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」...

下載九百七十首即相當於九十七張專輯，則重製物之市售價格為三萬三千九百五十元，即已超過前述標準，更何況目前國內音樂CD，不論消費者是否僅喜歡其中之一首或全部，均係花整張專輯之價格購買，而本件被告陳佳惠所下載如附表一所示之歌曲，明顯均非就整張專輯全部一併下載，則其所侵害合法著作重製物之市價更遠超過三萬元，是其辯稱其重製之份數及金額均未逾上開規定，不構成犯罪云云，並非可採。

三、被告行為論斷：

在技術方面應有能力過濾檔案名稱與檔案內容相同且由告訴人等享有著作權之檔案，以減少會員違法大量下載有著作權檔案之情形發生，惟其仍捨此不為，放任會員無限下載，益見其對於會員會發生違法下載之行為顯可預見，並不違背其本意，且與會員間係在有意識、有意願地交互作用下，有共同重製之決意或犯意聯絡。...

同意使用者加入會員，容許會員連線登入使用其所提供之自動運作之機制任意下載有著作權之檔案時，即可謂係其與會員間犯意聯絡形成之時點，至於會員何時實際使用其提供之軟體違法下載重製檔案，下載之檔案內容及數量為何，因均在其所容許之範圍內，不違反其讓會員得隨時無限下載之本意，並非其所關切，自不影響其與會員間有共同重製犯意之成立。....

陳佳惠使用該軟體及服務下載檔案時，主觀上亦認為其係與被告飛行網公司相互分工，始能完成，而客觀上亦係由該公司與陳佳惠共同完成整個搜尋及下載重製之行為，則被告陳壽騰、陳國華、陳國雄與陳佳惠間顯然具有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。

---

 

第二案 （EzPeer案）
台灣台北士林地方法院92訴字728號刑事判決（節錄，並經本文重新編排）

一、爭點

P2P 架構下搜尋檔案模式亦採分散式，並主張採此分散式搜尋檔案模式，將搜尋分為「被告驗證主機提供會員IP位址」及「其他客戶端提供檔名」兩階段行之，與集中式搜尋模式下，搜尋全部由集中檔名索引主機行之，功能及效果完全相同，在法律上之評價亦無二致，...此爭點之討論，對於公訴人所稱「被告吳怡達所提供之網站平台與會員互動之整體運作行為（包括廣告、促銷活動等周邊服務行為）構成著作權法上之犯罪」這個命題真偽之判斷上，其實並不具有價值。...本案被告吳怡達之「行為」是否該當於著作權法第91條第1 項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪之探討，評價之對象應係被告吳怡達上開ezPeer之營運模式，而非被告吳怡達所提供之ezPeer網站平台搜尋檔案之方式。

二、是否成立著作權法非法重製、公開傳輸罪單獨正犯

設置網路平台供會員使用，法律上是否可逕將被告提供設施或未過濾檔案之行為直接評價為該當於「重製」、「公開傳輸」構成要件之實施，非無斟酌之餘地。

因果關係討論：客觀可歸責理論
被告開發軟體、設置網路平台所為，對於會員違法侵害著作權的結果，是否可歸責？
第一，行為人製造了法（規範）所不容許的風險；第二，這個不法風險在具體結果中實現了；第三，這個結果存在於構成要件效力範圍之內，如此，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的成果，而歸責給行為人。

無論是著作權法或其他法律，均無任何法律規範禁止、限制開發ezPeer軟體，或是禁止提供ezPeer軟體上市給大眾使用，立法者亦未對其所為禁止或為限制─例如設立檢驗、攔阻會員傳輸某些特定（違法）檔案之義務。...ezPeer軟體並非管制物品，而其設立本身亦非專為侵害他人著作權所設立。...就傳輸他人享有著作權之檔案而言，不論傳輸下載本均尚有合理使用空間，不能僅以會員有傳輸他人享有著作權檔案之行為即認侵害他人著作財產權，即認應負刑事責任。...被告吳怡達開發ezPeer軟體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案之行為，尚難認已製造了一個「刑法所不容許」之風險。因此，以客觀歸責理論檢驗，難認被告對不法之結果應予歸責。

第三人是否要使用ezPeer服務機制，加入為會員，是否要利用該機制在何時、何地下載傳輸哪一個檔案，本就憑諸於第三人之自由意志（除少數所謂無責任能力者），絕非被告吳怡達所能控制。

三、是否與會員成立共同正犯之判斷：

會員中一部分人為集團侵害著作權，該當著作權法擅自重製他人著作罪，而會員其他二人另成立著作權法擅自公開傳輸他人著作罪。

共同正犯之成立要件為：兩個以上的行為人，具有共同的行為決意，參與共同行為的實施。

要究明被告吳怡達與上開會員就上開特定違犯著作權法之犯行是否有犯意聯絡，首先應先確認被告吳怡達提供ezPeer網站平台是否就是基於侵害他人著作權之意圖而設立，苟此答案為肯定，則被告吳怡達對於告訴人著作權之重製權及公開傳輸權之受侵害，當然預見其發生，且其發生不違背其本意，上開會員利用其所提供之軟體機制，即使被告吳怡達並不確知會員以該機制所侵害之著作權法益 歸屬及種類，仍可認被告吳怡達具有間接故意（甚至於直接故意），而與會員有犯意聯絡，成立共同正犯；苟被告吳怡達並非以基於侵害他人著作權之意圖而提供網站平台，則必須檢驗各該會員為特定之侵害著作權行為，是否為被告所明知且有意使其發生，否則殊難想像有與之成立犯意聯絡之空間。

被告吳怡達確實以回饋機制鼓勵會員下載檔案，也在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市、流行的音樂訊息公告周知，此有告訴人所提出之ezPeer網站網頁畫面可稽（附於本院卷八第128 頁至第148 頁），然此商業促銷手段，目的無非在於刺激消費意願，希望會員大量使用其軟體，與被告吳怡達設置ezPeer網站平台是否基於侵害著作權之意圖不能混為一談。...  被告吳怡達所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著作財產權，並為相關著作權說明，此有卷 附ezPeer網站公告足徵... 綜上所述，ezPe er 機制顯非只能使用於著作權侵害一途，亦乏積極證據足認被告吳怡達係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制。

間接故意？
被告吳怡達雖為該公司之負責人，惟其為自然人，實際上當然不可能全天24 小 時線上監控，也無從把電腦軟硬體的認知等同被告吳怡達之認知，逕認被告吳怡達知悉各該會員特定傳輸檔案之行為，進而與之有所犯意連絡而成立共同正犯。...縱令被告吳怡達知悉某會員特定傳輸某檔案之情形，亦不能執此認定被告吳怡達知悉其有侵犯著作權之故意，既不能知悉有侵害著作權之故意，即無所謂「預見構成要件事實之發生」，難謂有何「間接故意」而與特定違反著作權法之會員有犯意連絡，與之成立共同正犯。

共同的行為決意，乃指兩個以上的行為人出於違犯特定犯罪的故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有意願地交互作用下，所成立的共同一致的犯意。因此，僅是對於他人的犯罪計畫單方面的同意或支持，尚非屬共同的行為決意。與幫助犯重大不同，以心理上有所接觸為必要。本案中並無任何證據顯示被告吳怡達就會員從事之特定犯罪有任何認識，遑論有心理上之接觸？

四、被告是否成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之幫助犯

公訴人之論述，可將被告吳怡達之客觀幫助行為，分為二類，一為作為：如以集中檔名索引或以驗證主機提供會員IP位址提供搜尋檔案、於網站網頁設計最新MP3 排行榜及哈燒友設定等服務，簡化會員搜尋及下載檔案過程、又於廣告宣傳當中以「當漏到手軟」之等文字，鼓勵已形成犯意之個別會員堅定其犯意；一為不作為：如經著作權利人之通知而仍未建立字串過濾等機制。

1. 作為部分：
「中性行為」（neutrale Verhaltensweisen）幫助之問題。按所謂的中性幫助，係指提供助力者的行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之，例如販賣斧頭予行為人，行為人持斧以殺妻，或者律師、會計師提供專業意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。

而本案被告吳怡達不論提供上開主要服務（提供ezPeer軟體），或是周邊服務（簡化下載程序），所提供的對象可以是任何會員，並非針對某特定會員，且其行為有其獨立性，可以使會 員藉其提供的服務而下載、交換任何的檔案，其提供之助力並非專為犯罪而為之，業如上述，而此等特點，正符合「中性幫助」之行為態樣。

至於中性幫助行為是否構成刑法上幫助犯，其審查基準如何，我國實務及學說文獻上尚未見進一步討論，而德國學說上有藉用客觀歸責理論審查行為是否「製造法所不容的風險」，或審查是否符合客觀要件之「社會相當性」，而 實務界則以主觀要件審查，對於我國刑法第30條幫助犯 之「幫助故意」之認定標準容有參考價值，其實務認為：「如果正犯的行為客觀上顯示正犯就是要從事犯罪的行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的行為才能評價為刑法規定之幫助行為；反之，相對地，如果提供助力者不知道正犯如何去運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法規定之幫助犯」（BGHSt 46, 107, 112，轉引自Wesssels/Beulk e, Strafrecht Allgemeiner Teil,2001年，31版，Rn.582 a以下）。 而本案關於被告吳怡達的行為，正如同本判決在討論被告吳怡達是否與會員成立共同正犯時之論述，以現存證據，並無法證明被告吳怡達基於侵害他人著作權之意圖而提供ezPeer 服務機制，也無從確認採取P2P 傳輸方式的ezPeer機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途，此外，復無證據足資證明被告吳怡達知悉各該會員所傳輸之檔案，並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違犯著作權法犯罪，因此，從上揭說明可知，被告吳怡達既不知道特定會員如何利用其提供ezPeer 軟體犯罪，或者僅知道有可能被用來犯罪，自無從被評價為幫助犯。綜上，應認被告吳怡達提供ezPeer軟體整體服務機制（包括主服務與周邊服務）之行為，均不構成作為之幫助犯。

2. 不作為部分
按對於不純正不作為犯，刑法第15條定有明文：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者相同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止發生之義務」。並非任何人因不作為致發生構成要件該當的結果時，均成立不純正不作為犯，而是只有對於該結果的發生負有防止其發生的法義務之人，不履行這種防止結果發生的法義務，致發生構成要件該當結果者，始有可能構成不純正不作為犯。這種防止結果發生的義務，即是上開法文第1 項所規定的「對於一定結果之發生，法律上有防止之義務」。學說上稱具有此等防止義務地位之人之為保證人，關於何種情狀足以構成保證人地位，刑法本身並未對此進一步為立法解釋，學說上有不同立論基礎及分類標準，如依實質的功能內涵，將足以構成保證人地位的個別情狀區分，大要可分為二類，一為因對特定法益的保護義務而構成的保證人地位，二為因對危險源的防害義務或監督義務而構成的保證人地位。前者計有：依法令的規定負有保護義務之人（如父母對於未成年子女的保護義務：民法第1084條第2 項、會計師承辦財物報故的查核或簽證的忠實義務，會計法第17條、第24 條 等）、自願承擔保護或幫助義務之人（如游泳池的救生員）、生活共同體或危險共同體及公務員或法人機關的成員；後者計有：為危險前行為之人、對於危險原負有監督或看管義務之人、商品製造者等等。惟不論如何，凡不屬於法律義務，由於倫理、道德、宗教、或社會等理由所形成之防止義務，如有違反，仍無由構成不作為犯。又容有法律上之防止義務，行為人亦必須有作為能力，對於防止構成要件該當結果的發生具有事實可能性者，始能認其不作為具有不法品質，而有構成不純正不作為犯的可能，此即刑法第15條所謂「能防止而不防止」之內涵。

惟查，被告吳怡達所提供之ezPeer網站機制，容或提高了告訴人著作權受侵害之危險，姑且稱其提供網站機制之行為乃「前行為」，然此「前行為」是否屬於構成保證人地位之「危險前行為」，則並非無疑。依學界通說，泰半認為危險前行為除必須具備導致結果發生的迫切危險外，尚必須具備違反保護他人法益的規範的義務違反性，此為兩造所主張，本院亦從之。

被告吳怡達設立ezPeer網路機制並不曾為任何客觀義務之違反，應無從認定此行為乃「危險前行為」，其既不因此而負保證人地位，縱未設立字串過濾告訴人享有著作權之MP3 檔案，亦無由構成著作權法上重製及公開傳輸罪之不純正不作為犯。

被告吳怡達提供ezPeer機制，會員雖然藉該機制相互搜尋資料夾內之檔案下載，但會員雙方其實並不存在所謂本契約關係，會員下載上傳檔案之行為並無所謂法效意思存在，所為乃事實行為，難認有任何契約經被告吳怡達居間而成立，從而，亦不能要求被告吳怡達有何調查義務...

就現行技術而言，被告吳怡達是否具有防止告訴人著作權法益受損結果發生的事實可能性，實不無疑義。綜上所述，被告吳怡達未設立字串，建制過濾機制之不作為，一則因其對於告訴人著作權法益受侵害之結果不具保證人地位，二則以現行技術而論，無從認其對於結果之發生能防止而不防止，其不作為態樣既與不純正不作為幫助犯之客觀不法構成要件並不相符，已無成立上開會員違反著作權法犯行不純正不作為幫助犯之餘地...

五、被告是否為非法重製、公開傳輸罪之教唆犯

 網站廣告係針對不特定大眾而為之，不論其內容如何，原難認符合教唆之定義，而寄發電子郵件雖可認係針對特定對象而為之，然核其寄發之廣告或電子郵件之內容，均不外告知大眾或會員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種檔案，並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望，但搜尋或傳輸檔案未必為犯罪行為... 且 於92年7 月9 日修正公布之著作權法施行之際所實施重製及公開傳輸行為，量與質超過法律規定之上限，此種行為才可能構成著作權法上重製或公開傳輸犯罪，被告廣告或寄發電子郵件之內容，與「教唆他人犯著作權法重製及公開傳輸罪」之要件，畢竟尚屬有間。...而究竟是否有會員因被告吳怡達之「教唆」而誘發犯罪之意思，則亦應依證據而認定之，非得逕以臆測而入人於罪。... 公訴人所指述之五名正犯...其等是否因被告吳怡達上開廣告或寄發郵件之行為而誘發犯罪之意思，核其等各於各自刑事案件警偵訊及審理中所言，或根本不曾為警查獲而曾經供述，或不曾就此而供述，至多供述係受被告吳怡達廣告所吸引而登入其網站成為會員，無從據以認定其等利用ezPeer軟體而為犯罪行為係受被告吳怡達之教唆所致。基於以上論述，公訴人所指被告吳怡達之教唆犯行亦無由成立。

 

（判決最精彩的部分）

只能說，被告吳怡達這樣的行為模式根本打破既有著作權法對於著作權侵害的定義，著作權法的舊制度儼然出現了漏洞，而此漏洞顯然為實體世界法律規則規範對象與網路科技所形成之生活形態有所落差所造成，有疑義的是，此種落差所造成之漏洞是否得以解釋之方法予以填補？

由於刑罰乃國家對人民基本權利最嚴重的剝奪，因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰最後手段之特性，在此種理念下，刑法所要保護的利益，也必然是人類意識所共同接受的「清楚不疑」利益概念，當社會對於某種利益的質與量有嚴重的認同差異時，本不應被當作是刑法保護的對象。

而著作權究竟是否應該視為一種利益？利益的範圍有多大？以民事賠償或刑罰手段保護？完全取決於特定時空人類社會的需求，從著作權概念的演進以觀，此種需求的衡平隱然與財富分配緊緊相扣。

無可諱言，現今台灣社會對於著作權概念並不成熟，尤其是甫修法的網路上暫時性重製與公開傳輸，更是曖昧難明，像這樣距離「清楚不疑」還有相當距離的利益，原則上應該由主導財富分配的市場運作來釐清，或透過私法來衡平損益，此外，為了解決新發生的社會衝突，或為了特定發展的目標，容或可以透過行政法的規範予以導正，但這樣一個不成熟的利益竟然以刑法保護之，適用上當然必須嚴謹，職是之故，前開著作權刑罰上之漏洞不僅不得以任何類推或擴張解釋之方式補充，甚至應該嚴格解釋，當然，在此嚴格的罪刑法定主義之下，必然有些許模糊地帶之利益（可能夾帶著龐大的經濟效益）被排除在著作權刑法保護對象以外，但此為法治國家所不得不然。